Kamulaştırmasız El Atma
Mülkiyet hakkının içeriğinin düzenlendiği TMK 683. maddesinde; bir şeye malik olan kimsenin, hukuk düzeninin sınırları içerisinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahip olduğu ve her türlü haksız el atmanın önlenmesinin de dava edebileceği hüküm altına alınmıştır. Ayrıca Anayasa’nın 35. maddesinde de; herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu ve bunun ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabileceği hüküm altına alınmıştır. Bu sınırlamanın ne şekilde yapılabileceği Anayasa’nın 46. maddesinde düzenlenmiştir; ‘‘Devlet ve kamu tüzelkişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.’’ O halde idarenin özel mülkiyette bulunan bir taşınmaza kamulaştırmasız el atması, Anayasaya ve kanuna aykırılık teşkil eder. Dolayısıyla özel mülkiyette bulunan gayrimenkullere, gerek TMK’da gerekse Anayasa’da belirtilen sınırlamaları aşacak şekilde el konulması durumunda kamulaştırmasız el atmanın varlığından söz edilebilmektedir.
Kamulaştırma yetkisine sahip idare tarafından, özel mülkiyette bulunan taşınmazlara, kamulaştırma yapılmaksızın kalıcı olarak el atılması veya kamu hizmetine tahsis edilmesi ya da bu amaçla üzerine bir tesis inşa edilmesi kamulaştırmasız el atma olarak nitelendirilmektedir. Kamulaştırmasız el atmanın amacı; idarenin, edinilmesinde kamu yararı bulunan özel mülkiyete ait taşınmazları kamulaştırma yoluna gitmeksizin, kamulaştırmayı düzenleyen Anayasa’nın 46. maddesinin getirdiği hükümlerin arkasına dolanacak şekilde fiili veya hukuki olarak el atmasıdır. Nitekim 5999 sayılı Kanun’un çıkarılması sürecinde TBMM’de yapılan görüşmelerde kamulaştırmasız el atma; ‘‘bedelsiz kamulaştırma’’ şeklinde nitelendirilmiştir. Yine aynı doğrultuda olmak üzere; 6487 sayılı Kanun’un çıkarılması sürecinde TBMM’deki görüşmeler sırasında ‘‘… Böylece idareler kamulaştırma yapmak yerine, hukuka aykırı olarak el atmak suretiyle taşınmazları elde edebileceklerdir. Böyle bir durumda devletin hukuka bağlılığı ilkesi zedelenebileceği gibi bireyler açısından hukuki güvenlik ve öngörülebilirlik de ortadan kalkacaktır. Bir hukuk devletinde kanunların hukuka aykırı uygulamaları teşvik etmesi kabul edilemez’’ denilmiştir.
Kamulaştırmasız el atma haksız fiil niteliğindedir. Bunun nedeni, idarenin kamulaştırma sonucunda ulaşacağı sonuca, kamulaştırma işleminin şekil şartlarına uymadan ulaşmak istemesidir. Yargıtay 5. Hukuk Dairesi’nin 2013/6990 E. , 2013/15381 K. , 26.9.2013 tarihli kararında, ‘‘… Dava kamulaştırma davası olmayıp haksız fiil niteliğindeki kamulaştırmasız el atma davası olması sebebiyle …’’ diyerek kamulaştırmasız el atma davasının haksız fiil niteliğinde olduğunu belirtmiştir. Anlaşılacağı üzere kamulaştırmasız el atma müessesesi, kaynağını ve dayanağını Anayasa ve yasalardan almayan, mülkiyet hakkının özüne dokunan bir işlemdir. Kamulaştırmada yöntem olarak Anayasa ve yasalara uygun bir kamulaştırma işlemi yapılması söz konusu iken, kamulaştırmasız el atmada usulüne uygun bir kamulaştırma işleminden söz edilmesi olanaklı değildir. Dolayısıyla idarenin hukuka aykırılık teşkil eden bu işlemi sonucu toplumsal yarar ile bireysel yarar çatışmaktadır. Burada dengeyi sağlayacak unsur mülk sahibine mülkünün gerçek değerinin verilmesidir. Mülkün gerçek değerinin verilebilmesi içinde bedel tespiti esaslarının doğru belirlenmesi büyük önem taşımaktadır. Böylece hakkaniyete uygun, adil bir bedel tespit edilip mülk sahibine verilebilir.
- Kamulaştırma Yetkisine Sahip İdare Tarafından El Atılması
Kamulaştırmasız el atmadan bahsedebilmek için, el atmanın kamulaştırma yetkisine sahip idare tarafından gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir. Kamulaştırmaya yetkili olmayan idareler tarafından gerçekleştirilen el atmalar teknik olarak el atma değildir.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 2. maddesinde idare kavramı ile ‘‘Yararına kamulaştırma hak ve yetkisi tanınan kamu tüzel kişileri kamu kurum ve kuruluşları, gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri’’ gösterilmiştir. Bu sebeple el atan idarenin sayılı idarelerden birinin olması gerekmektedir.
YHGK'nın 2006/5-54 E. , 2006/31 K. , 1.3.2006 tarihli ilamında da belirtildiği üzere; eğer taşınmaza kamulaştırma yapmaksızın el koyan idare kamulaştırma yetkisine sahip değilse bu durumda, söz konusu fiil, hukuka aykırı bir fiil, yani idarenin alelade bir haksız fiili niteliğini taşıyacak ve kamulaştırmasız el atma olarak kabul edilmeyecektir.
-
El Atmanın Kamu Yararı Gerektirdiği İçin Yapılmış Olması
Kamulaştırmasız el atmadan söz edilebilmesi için, idarenin, gayrimenkule kamu yararı amacıyla el koymuş olması gerekir. Kamu yararı söz konusu değilse yapılan müdahale kamulaştırmasız el atma sayılamaz. Kamulaştırma yetkisine sahip olan idare taşınmaza, görevli olduğu kamu hizmetini yerine getirmek için kamu yararı amacıyla el atmalıdır.
Yargıtay, kamulaştırmasız el atmanın söz konusu olabilmesi için, el atma fiilini gerçekleştirenin herhangi bir idare olmasını da yeterli saymamakta, kamulaştırma yapma yetkisine sahip olan idarenin kamulaştırma yapma yoluna gitmeksizin taşınmaza müdahalede bulunmasını aramakta ve yetkili olmayan makamca yapılan işlerden zarar görenin, ancak bu zararı dava konusu yapabileceğini kabul etmektedir. Kamulaştırmasız el atma olgusunun kabul edilebilmesi için kamulaştırma ile el atma yetkisi kendisine tanınmış olan gerçek veya özel ve kamu tüzel kişiliği olan kimsenin kamu yararı gerektirdiği için el atmış olması gerekir.
Kamulaştırmasız el atmada geçerli bir idari işlem bulunmasa bile el atmanın temel amacı, diğer bütün idari işlemlerde olduğu gibi kamu yararının elde edilmesidir. Kamulaştırmasız el atmanın kamu yararı amacıyla yapılmaması halinde, hak sahibi taşınmazın mülkiyetinin idareye geçmesi karşılığında taşınmazın bedelinin ödenmesini isteme hakkı bulunmakta olup; idarenin haksız fiili nedeniyle uğradığı zararın giderilmesi ile müdahalenin önlenmesini isteyebilir.
-
Kamulaştırma İşlemi Yapılmamış Olmalı
Kamulaştırmasız el atmadan bahsedebilmek için gerekli şartlardan biri de idarenin taşınmaza kamulaştırma işlemi yapmaksızın el atmış olmasıdır. Herhangi bir şekilde kamulaştırma yapılmış ise bu durumda kamulaştırmasız el atmadan söz edilemez.
Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen Kamulaştırma Kanunu’nun 38. Maddesi ‘‘Kamulaştırma yapılmış ancak işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırma hiç yapılmamış’’ ibaresini kullanmıştır. Dolayısıyla el atmanın söz konusu olabilmesi için kamulaştırmanın ya hiç yapılmamış olması ya da kamulaştırma işlemlerini başlanmış ancak işlemlerin tamamlanmamış olması gerekmektedir.
-
İdarenin Taşınmaza Sahiplenme Kastı ile Kalıcı Olarak El Atması
Kamulaştırmasız el atmadan bahsedebilmek için gerekli şartlardan biri de idarenin taşınmaza sahiplenme kastı ile kalıcı olarak el atmasıdır. Dolayısıyla idare sahiplenme kastı ile taşınmaza kalıcı olarak el atmamışsa; kamulaştırmasız el atma nedeniyle bedel davası açılamaz. Sadece verilen zarardan ötürü tazminat davası açılabilir.
Anlaşıalcağı üzere; kamulaştırmasız el atmadan söz edilebilmesi için kamulaştırma yetkisi olan idarenin taşınmaza el koyarak, malikin el koyulan taşınmazlarda tasarrufunu yasaya aykırı olarak tamamen ortadan kaldırılmış olması ve bu durumun kalıcı olması gerekir. İdarenin geçici kullanımı nedeniyle bir zarar oluşmuş olsa bile bu husus taşınmaz bedelini talep etme hakkı vermez. Taşınmaza geçici bir süre için el konulması veya mülkiyet hakkının vermiş olduğu yetkilerin geçici bir süre için kısıtlanması hallerinde kamulaştırmasız el atmaya dayalı bedele dönüştürme davası açılamaz. Örneğin, yol yapımı sırasında özel mülkiyete konu bir taşınmazdan toprak alınması veya taşınmaza moloz dökülmesi halinde, kamulaştırmasız el atma söz konusu olmaz. Kalıcı olmayan şekilde taşınmaza el atılması durumunda kamulaştırmasız el atmadan bahsedilemeyeceği için kamulaştırmasız el atmaya ilişkin hükümler uygulanamayacak olup, haksız fiilin varlığı söz konusu olduğu için müdahalenin meni, ecri misil veya tazminat davalarının açılması söz konusu olabilecektir.
El atma iki şekilde gerçekleşebilir. Bunlardan ilki fiili el atma diğer ise hukuki el atmadır.
1- Fiili El Atma
Fiili kamulaştırmasız el atma, idarenin, bir kişiye ait gayrimenkulü bilerek veya bilmeyerek kamulaştırmaya ilişkin usul ve kurallara uymaksızın ve bir bedel ödemeksizin işgal ederek kamu hizmetine özgülenmesi şeklinde tanımlanmaktadır.
İdare tarafından fiilen el atılarak malikin tasarrufunun engellenmesi halinde fiili el atma söz konusu olur. Örnek vermek gerekirse; bir taşınmazın kamulaştırma yapılmadan Karayolları Genel Müdürlüğünce fiilen yol haline getirilmesi veya Orman Genel Müdürlüğü tarafından ağaç dikilmek suretiyle el atılmış olması fiili el atma hallerindendir. Bu durumlarda malikin yararlanma hakkı elinden alınmış bulunmaktadır.
Fiili el atmadan söz edebilmek için; özel mülkiyette bulunan taşınmazın, idare tarafından kamulaştırma usul ve kurallarına uyulmaksızın ve bir bedel ödemeden fiilen işgal edilmiş olması gerekmektedir. Dolayısıyla idarenin eylemi ile özel mülk malikinin taşınmaz üzerinde sahip olduğu mülkiyet hakkından doğan yetkilerini kullanma imkânının ortadan kaldırılmış olması gerekmektedir.
2- Hukuki El Atma
Kamulaştırılmasız el atma davası açabilmenin temel koşulu, taşınmaza fiilen el atılarak tasarruf yetkisinin ortadan kaldırılmasıdır. Bir üst başlıkta da bahsettiğim üzere; taşınmaza idare tarafından fiilen el atılmış olması nedeniyle malikin mülkünde tasarruf etme imkânı ortadan kalkar ve dolayısıyla kamulaştırmasız el atma davası açılabilir. Ancak bazı hallerde idare taşınmaza fiilen değil hukuken el atmış olabilir. İşte bu durumda hukuki el atmadan söz edilebilir.
Hukuki el atma, belediyelerce yapılan imar planlarının fiilen hayata geçirilmemesi ve yıllarca suskun kalması ile özel mülkiyetteki taşınmaza müdahale etmesidir. Hukuki el atma uygulaması genellikle, imar plânı ile bir kişinin gayrimenkulünün yol, park, okul veya yeşil alan, ibadet yeri gibi alanlara ayrılmış olması ya da kadastral bir parselde yapılan imar uygulaması sonucunda, uygulama alanında gayrimenkulü olan kişilerden gayrimenkullerin % 40’ını geçmemek üzere ve bedelsiz olarak düzenleme ortaklık payı (DOP) alınması olarak iki durumda karşımıza çıkmaktadır.
Örneğin idare tapu kaydının tamamına ya da belli bir payına sahip olabilir. Bu durumda fiili el atma olmasa bile hukuki el atma mevcut olduğu için kamulaştırmasız el atma davası açma imkânı mevcuttur. Böylece hukuki el atma halinde malik kamulaştırmasız el atma davası açabilmektedir. Yargıtay 5. Hukuk Dairesi; ‘‘Dava, kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacılar vekilince temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede; dava konusu taşınmazın paydaşı tarafından daha önce aynı nedenle açılan davanın kabulüne karar verildiği, hükmün Dairemizce onanarak kesinleştiği anlaşılmıştır. Paydaş davasında verilen hüküm sonucu davalı idare taşınmazda pay sahibi olduğundan hukuki el atma gerçekleşmiştir. Bu nedenle işin esasına girilerek hüküm kurulması gerekirken davanın reddine karar verilmesi, doğru görülmemiştir.’’ şeklindeki hükmü ile hukuki el atma sebebiyle kamulaştırmasız el atma davası açılabileceğini karara bağlamıştır.
Avukat Ahmet AKYÜZ / İZMİR