Hekimin Hukuki Sorumluluğu

Hekimlerin hukuki sorumluluğu meselesi çeşitli dönemlerde ve çeşitli toplumlarda farklı şekillerde ortaya çıkmıştır. Hekimler de diğer vatandaşlar gibi hukuk kurallarına bağlı olarak yaşamak ve çalışmak durumundadır. Yaşama hakkı en temel haklardan olup; hukuk devletinin de temel değeri olduğundan; yaşam hakkının korunması bakımından etkili bir hukuksal korunmanın devletçe garanti edilmesi gerekir. Tıp mesleğinin çalışma alanının insan bedeni olmasından dolayı hekimlerin sorumluluk ve yükümlülükleri diğer tüm meslek gruplarına göre daha fazla olmaktadır.

Hukuki sorumluluk, bir kişinin başkasına zarar vermesi durumunda, bu zararı karşılamak mecburiyetinde olması demektir. Burada söz konusu olan, bir zararı giderim borcu ve meydana gelen zararı giderim yükümlülüğüdür. Doğuş nedenlerine göre Medeni Hukukta iki çeşit sorumluluk gündeme gelmektedir. Bunlar; sözleşmeden doğan sorumluluk ve sözleşme dışı sorumluluktur.

Tıbbi girişim sonucu zarar gören hasta ile sağlık personeli veya hastane arasında; sözleşme veya vekaletsiz iş görme hali olmayan durumlarda haksız fiilden söz edilir. Sözleşme söz konusu ise hem sözleşmeye aykırılık hem de haksız fiile dayandırılarak dava açılabilir fakat birinin seçilmesi gerekmektedir. 

 

 

Hekimler bakımından;  sözleşmeye dayalı sorumluluk ve sözleşme dışı sorumluluk söz konusu olabilmektedir;

 

1. Sözleşme Dışı Sorumluluk

Sözleşme dışı sorumluluk kusur sorumluluğu ve kusursuz sorumluluk olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.

 

A) Kusur Sorumluluğu

Belirli bir sorumluluğu yerine getirebilmek her şeyden önce belirli bir irade gerektirir. İstenen sonuca ulaşmak için gereken irade yoksa veya yeterince etkili ve güçlü değilse ya da yükümlülüğün aksi isteniyorsa, bu irade yetersizliği ve zaafına kusur denilmektedir. Hukuki manada kusur kavramı, 6098 sayılı TBK’da ve doktrinde tanımlanmamıştır. Doktrin ve uygulamadaki hakim görüşe göre kusur; kısaca hukuk düzeninin kınadığı, hoş karşılamadığı davranış biçimidir.

Ağırlık derecesine göre genel olarak kusur; kast (dolus) veya ihmal (culpa) olarak ikiye ayrılabilir. 18. ve 19 yüzyıllarda, ''kusursuz sorumluluk olmaz, tazminat borcunu yaratan zarar değil kusurdur'' düşüncesi uzun süre savunulmuştur. Bu sorumluluğa haksız fiil sorumluluğu veya sübjektif sorumluluk da denilmektedir. Ayrıca bugün ''kusursuz sorumluluk olmaz...'' ilkesi terk edilmiş, kusursuz sorumluluğun da olabileceği kabul edilmiştir.

Haksız fiil, hukuk kurallarına aykırı bir şekilde diğer bir kişinin malvarlığı veya şahıs varlığında zarar meydana gelmesine neden olan eylem olmakla birlikte; zarara sebep olan fiilin öncelikle hukuka aykırı olması gerekir. Hukuka aykırı fiil maddi ya da manevi bir zarara neden olması da gerekmektedir.

 

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 49. Maddesi haksız fiil bakımından şu hükme yer vermektedir;

‘‘Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

  Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Bu maddeden de anlaşılacağı gibi, haksız fiil sorumluluğunun (kusur sorumluluğunun) gerçekleşmesi için;

• İşlenen fiilin haksız yani hukuka aykırı olması,
• Failin kusurlu olması,
• Bir zararın meydana gelmesi,
• Haksız fiil ile zarar arasında bir illiyet bağının bulunması şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Bunları başlıklar halinde tek tek inceleyecek olursak;

 

• Hukuka Aykırı Fiil

Fiil(hareket), yapmak veya yapmamak şeklinde ortaya çıkan, dış dünyada bir önemi bulunan, iradi olan, en azından irade ile dizginlenebilen maddi bir iştir. Hukukumuzda ihmal ve icrayı kapsayan üst kavram olarak hareket kavramı kullanılır. Haksız fiil sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için hukuka aykırı bir fiil işlenmiş olmalıdır. Bu kapsamda belirtilmelidir ki; hukuk düzeninin kişilerin mal veya kişi varlıklarını korumaya yönelmiş kurallarına aykırı davranışlar ve bir hakkın kötüye kullanılması da hukuka aykırı eylem teşkil edecektir.

Haksız fiil sorumluluğunun doğması için, fiil sonucu zarar gören değerin, ihlal edilen hukuk kuralının koruduğu bir değer olması, yani zarar ile ihlal edilen kural arasında bir hukuka aykırılık bağı bulunması gerekir. Ayrıca; hukuka aykırılığın ortadan kalktığı ve eylemin hukuka aykırı olarak nitelendirilmediği durumlara Türk Borçlar Kanunu madde 63’te şu şekilde yer verilmiştir;

‘‘Kanunun verdiği yetkiye dayanan ve bu yetkinin sınırları içinde kalan bir fiil, zarara yol açsa bile, hukuka aykırı sayılmaz.

Zarar görenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar, zarar verenin davranışının haklı savunma niteliği taşıması, yetkili kamu makamlarının müdahalesinin zamanında sağlanamayacak olması durumunda kişinin hakkını kendi gücüyle koruması veya zorunluluk hâllerinde de fiil, hukuka aykırı sayılmaz.’’

Konumuzla ilgili olarak; Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 2014/22/611 E, 2015/9162 K ve 04.05.2015 tarihli bir kararında ‘‘üstün özel veya kamusal yarar’’ nedeniyle çocukların ebeveynlerin rızası dışında aşılanmaları ile ilgili şu kararı vermiştir;

‘‘…muvafakat verme yeteneği bulunmayan bir kimse üzerinde ise tıbbi müdahalenin sadece onun doğrudan yararı için yapılabileceğine…

   …çocuğun yasal temsilcileri uygulanacak aşı ile ilgili olarak aydınlatıldıkları halde, hiçbir haklı gerekçe ileri sürmeden buna rıza göstermiyorlarsa çocuğun menfaatine aykırı olan bu tavra hukuki sonuç bağlanamaz. Diğer bir ifadeyle ana ve babanın rıza göstermemeleri çocuğun üstün yararına açıkça aykırıysa rıza aranmaz.’’

Kamuda çalışan hekimlerin kusur sorumluluğu başlığı altında incelenen hukuki sorumluluk ve unsurları biraz daha farklıdır. İdarenin hukuki sorumluluğunda ilk şart, ortada idarenin bir davranışının bulunmasıdır. Burada idari fiiller ve davranışlar kavramı idari işlemler ve idari eylemleri içermektedir. İdari işlemin öngördüğü idari eylemlerin yapılması, doğrudan bir idari işlemin uygulanması anlamına gelir. Buna kısaca idari işlemin icrası da denilmektedir. Ancak idari eylemlerin temeli her zaman idari işlemler değildir. Bazı idari eylemler kaynağını doğrudan bir kanun hükmünden alır. İdarenin yetkisine girmeyen, herhangi bir yasal düzenlemeye dayanmayan eylemler, idari eylemler değildir.

İdarenin eylemleri aslında insan davranışlarından oluşur. Bu eylemler olumlu (icrai, müspet, pozitif) olabileceği gibi, olumsuz (ihmali, menfi, negatif) da olabilir. Kamuda çalışan hekimin bir hastayı operasyona alması olumlu bir idari eylem iken; polisin bir soyguna müdahale etmeyip izlemesi olumsuz bir idari eylemdir.

 

• Kusur

818 sayılı Borçlar Kanununda olduğu gibi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda da kusur, kusur sorumluluğunun temelini oluşturmaktadır. Ancak gerek eski Borçlar Kanunu gerek yeni Borçlar Kanunu kusurun tanımını yapmamıştır. Kusur kısaca bir davranışın hukuk düzenince kınanabilirliğine denilmektedir. Genel olarak, hukuka aykırı bir sonucu isteyen veya önlemek için gereken çabayı göstermeyen kimse kusurlu sayılır. Belirtmek gerekir ki bu kimsede bulunması gereken unsur haksız fiil ehliyetidir.

Kusur; kast ve ihmal (savsama) olmak üzere ikiye ayrılır; kast hukuka aykırı sonucun, zarar veren kişi tarafından istenmesi, bilerek ve isteyerek bu amaca yönelik bir eylemde bulunulması veya bilinmesinin gerekmesidir. İhmal ise hukuka aykırı sonucun istenmemesi fakat gerekli önlemlerin alınmaması, dikkat ve özenin gösterilmemesi suretiyle haksız sonucun doğmasına neden olunmasıdır.

Hekimin sorumluluğunda –kasti işlemler hariç- hemen tamamen kusur tipi; taksir, ihmal, dikkat ve özen eksikliği şeklindedir. Bu durumda sorumluluktan bahsedebilmek için, objektif olarak öngörülebilen bir durumun öngörülememiş olması gerekmektedir. Yani öngörülemeyecek bir durumdan dolayı sorumluluk olmaz.

Kast; Türk Ceza Kanunu kapsamında değerlendirildiğinde iki unsurdan oluşmaktadır. Tasarlama ve isteme. Bu kapsamda doğrudan kastta kusur bakımından kişinin düşündüğü ve tasarladığı şeyi kendi iradesiyle gerçekleştirmesi ifade edilirken dolaylı kastta eylemi gerçekleştiren kişinin hukuka aykırı neticeyi doğrudan istemeyerek o sonuç ihtimalini göze alarak hareket etmesi ifade edilir.

Taksir ise istisnai bir kusurluluk şeklidir. Kusurun bir diğer görünümü olan taksir(ihmal) ise fail hukuka aykırı neticeyi istememesine rağmen bu sonucu önlemek için hal ve şartların gerektirdiği dikkat ve özeni gerçekleştirmeyerek hukuka aykırı fiile sebep olmaktadır. Sonuç olarak söylenebilir ki ihmal bir özen eksikliğidir ve ağırlık derecesine göre ağır ihmal ve hafif ihmal olarak incelenmektedir. Ağır ihmal, en basit özenin; hafif ihmal ise, dikkatli bir kişiden beklenen özenin gösterilmemesidir. Bilinçli taksiri bilinçsiz taksirden ayıran temel ölçüt, bilinçli taksirde istenmeyen netice fail tarafından öngörülürken; bilinçsiz taksirde öngörülmemektedir.

Kamuda çalışan hekimlerin kusur sorumluluğu başlığı altında incelenen hukuki sorumluluk ve unsurları biraz daha farklıdır. Oradaki kusur ‘’hizmet kusuru’’ olarak nitelendirilmektedir. Hizmet kusuru, kamu görevlilerinin kusurlarından bağımsız, nesnel ve objektif niteliktedir ve kişiselleştirilmesi gerekmemektedir. Hizmet kusuru,  hizmeti görmekle mükellef olan idare örgütünün yani kısaca idarenin kusurudur.

 

• Zarar

Zarar denildiğinde akla ilk gelen anlamıyla zarar maddi zarardır. Bir şahsın malvarlığında iradesi dışında meydana gelen zararı ifade etmekle birlikte; geniş anlamı itibarıyla kişinin şahıs varlığında meydana gelen zararları da kapsamaktadır.

Maddi zarar, malvarlığında para ile ölçülebilir kıymetlerin eksilmesi sonucu ortaya çıkmaktadır. Zarar verici olan olay, malvarlığında bir şekilde aktiflerde azalmaya veya pasiflerde çoğalmaya yol açabileceği gibi; kârdan yoksun kalma biçiminde de ortaya çıkabileceğini belirtmek gerekir. Manevi zararda ise, maddi zararın aksine kişinin malvarlığında herhangi bir iktisadi kayıp olmamakla birlikte; kişisel varlığında hissi bir azalma yahut kayıp gerçekleşmesi durumunu ifade eder. Örneğin hakaret malvarlığında mali bir eksilmeye sebep olmamasına rağmen kişide elem ve ızdırap şeklinde ortaya çıkan manevi bir kayba yol açmaktadır. Hekimler bakımından da yine hem şahısvarlığı hem de malvarlığı bakımından sorumluluk, şartlar oluştuğunda gündeme gelmektedir.

 

• İlliyet Bağı

Kişinin, sadece özen yükümlülüğünü ihlal etmesi sorumlu tutulması için yeterli değildir. Sorumluluk ister sözleşmeye ister haksız fiile dayansın, sözleşmeye aykırılık veya haksız fiil ile zarar arasında bir nedensellik bağı bulunmalıdır.  Bu bağ tabi ya da mantıksal illiyet olarak zararlı sonucun meydana gelmesine katkıda bulunan her etken sebep olarak belirtilebilir.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 09.11.1999 tarihli bir kararında illiyet bağı ile ilgili olarak şu görüşü vurgulamış bulunmaktadır;

‘‘Tazmin sorumluluğu için davranış ile zararlı sonuç arasında uygun nedensellik bağının kurulabilmesi gereklidir. Maddi ve hukuksal gerekçeler ışığında, uygun nedensellik bağını ortaya koyacak uzman bilirkişilerden oluşturulacak kuruldan alınacak raporlar ve yargıcın objektif yargısıyla, hekimin eyleminin zararlı sonucu doğurup doğurmadığı yönünden yapılacak bir değerlendirmeyle sonuca varılmalıdır.‘’

Yargıtay kararında da açıkça görüldüğü gibi konumuz hekimler bakımından tazmin sorumluluğunun doğabilmesi için; davranış ile zararlı sonuç arasında uygun nedensellik bağının kurulabilmesi gerekmektedir.

İdareye atfedilen bir fiilden dolayı idarenin sorumlu tutulabilmesi için ise; fiil ile zarar arasındaki illiyet bağının dolaylı bir şekilde değil doğrudan doğruya olması gerekir. Diğer bir ifadeyle idareye atfedilen fiil, ortaya çıkan zararın doğrudan nedeni olmalıdır. Bu tür illiyet bağına, doğrudan illiyet bağı denilmektedir.

 

B) Kusursuz Sorumluluk

Hukuki anlamda en yaygın ve en geniş sorumluluk türü kusur sorumluluğudur. Kusur sorumluluğunda temel unsur kusurdur. Hatta kusur zarardan bile önce gelmektedir. Yukarıda da belirttiğimiz üzere; 18. ve 19. yüzyıllarda ‘‘kusursuz sorumluluk olmaz, tazminat borcunu yaratan zarar değil kusurdur.’’ düşüncesi uzun süre savunulmuştur.

Kusursuz sorumluluk, hukuk literatürüne çok sonradan girmiştir. Kusursuz sorumluluğa objektif sorumluluk da denilmektedir. Genel anlamda kusursuz sorumluluk, kişinin kusuru olmadığı halde, yapılan işlemler hukuka uygun olmasına rağmen oluşan zararlardan dolayı sorumlu tutulmasıdır. Kusursuz sorumlulukta hukuka aykırı bir işlem şart değildir. Ancak bir işlem veya olay olmuş, kişi veya kurumların bir kusuru olmamasına rağmen başka kişi, kişiler veya kurumlar zarar görmüştür. Yapılan iş veya işlemler tamamen hukuka uygun olsa da, yapılan iş veya işlemler ile oluşan zarar arasında bir hukuki ilişki vardır.

Kusursuz sorumluluk önce özel hukukta ortaya atılmıştır. İdare Hukuku, hukukun çok sonra gelişen bir alanıdır. Kusursuz sorumluluğun bugünkü asıl gelişim alanı idare hukuku olmakla beraber, bu kavramın bu alana girmesi de çok sonraları olmuştur. Bu gelişmeler sonucunda kusursuz sorumluluk şu şekilde tanımlanmıştır; ''Kusursuz sorumluluk, endüstri devrimiyle birlikte ortaya çıkan buluşların, makineleşmenin ve karmaşık sosyal ilişkilerin biçimlendirdiği modern toplum ve uygarlığın zorunlu kıldığı bir sorumluluk türüdür.'' Kusursuz sorumluluğun genel özellikleri şöyle özetlenebilir;

• Kusursuz sorumluluk istisna olmakla birlikte kusursuz sorumluluk ikinci derecedir. Bu nedenle öncelikle kusur sorumluluğu aranır ardından kusursuz sorumluluk yoluna gidilir. Her ikisi bir arada ileri sürülemez.
• Kusursuz sorumluluk halinde, kusur varlığının ispatlanması gerekli olmadığından zarar gören kişinin ispat yükümlülüğü de olmayacaktır.
• Kusursuz sorumluluk objektif bir sorumluluk olduğundan kusurlu bir işlem yapılmadığı, hatta yaptığı işlemde hukuka aykırılık olmadığı için kınanma veya ayıplanmayı gerektiren bir durum oluşmamaktadır.

 

2. Sözleşmeye Dayalı Hukuki Sorumluluk

 

Vekalet Sözleşmesi

Bir kamu hastanesine başvuran hasta ile hastane yönetimi ve personeli arasında özel hukuk anlamında bir sözleşme ilişkisi kurulmaz. Dolayısıyla kamu hastanesinin hastaya karşı ‘‘sözleşmesel’’ bir sorumluluğundan bahsetmek mümkün olmayacaktır.

Hekimin sözleşmeden kaynaklı sorumluluğunun doğduğundan bahsedebilmek için;

• Hekim ile hasta arasına açık veya zımni şekilde kurulmuş bir sözleşmenin varlığı gerekmektedir.
• Sözleşmenin hekim tarafından ihlal edilmiş olması gerekmektedir.
• Hastanın maddi veya manevi bir zarara uğraması gerekmektedir
• Hekim, sözleşme ile belirlenen yükümlülüklerini kasten ve ihmal ile ihlal etmiş olmalı, görevini hiç veya gereği gibi yerine getiremeyerek kusurlu davranmış olmalı.
• Hastanın zararı, hekimin kusurlu davranışı sebebiyle doğmuş olmalıdır.

Hekim ile hasta arasında bir sözleşmesel ilişki yoksa ‘‘haksız fiil’’ hükümleri esas alınabilir. Esasen, hekimin meslek kurallarına aykırı her davranışında bir hukuka aykırılık vardır ve arada sözleşme varsa, bu aykırılık sözleşmeye aykırılık; sözleşme yoksa haksız fiil sorumluluğu şeklinde kendisini göstermektedir.

Vekalet sözleşmesinin geçerli olduğu durumlarda ispat yükünün hekimde olacağını, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 190/2 hükme bağlamıştır;

‘‘İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadığını iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.

Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf kanuni karinenin aksini ispat edebilir.’’

 

Eser Sözleşmesi

Maddi varlığı olsun veya olmasın insan emeğinin, bir bütün görüntüsü veren ve ekonomik değer ifade eden her ürününe eser denmektedir. Bahsi geçen bu eser maddi yahut gayri maddi nitelikte olabilir. 

Eser sözleşmesi niteliği gereği, taraflardan birinin bir eser meydana getirmesi ve karşılığında diğer tarafın da bir ücret ödemesinden ibaret bir özel hukuk sözleşmesidir. Eser sözleşmesinin vekalet sözleşmesinden en önemli farkı, vekalet sözleşmesinde vekil adına yapılan işin (tedavinin) başarısı için güvence verilememesidir. Doktor tıbbi kurallara göre ve özenle uyguladığı tedavinin başarısızlıkla sonuçlanmasından sorumlu tutulamaz iken; eser sözleşmesinde, belirli bir sonucu elde etmeyi üstlenmiş bulunan doktor, bu sonucu elde edemezse sorumlu tutulacaktır.

 

Vekaletsiz İş Görmeden Doğan Hukuki Sorumluluk

Vekaletsiz iş görme, bir kişinin bir işinin o kişiden vekalet almadan yabancı bir kişi tarafından görülmesi demektir. Başkasının hesabına vekaletsiz olarak iş gören, o işi sahibinin menfaatine ve varsayılan iradesine uygun olarak görmekle yükümlüdür. Bir işin, vekaleti olmaksızın iş sahibinin çıkarına gerçekleştirmesine gerçek (caiz) vekaletsiz iş görme, iş görenin çıkarına görülmesine gerçek (caiz) olmayan vekaletsiz iş görme denir

Sorumluluk doğuran bazı ilişkiler, hekim ile hasta arasında geçerli bir sözleşmeye dayanmaz. Bu gibi hallerde hekim, hastanın iradesine dayanmadan, ancak onun iyileşmesi amacıyla tıbbi müdahalede bulunur. Böyle bir durumda hekim vekaletsiz iş gören konumuna düşer. Ameliyat esnasında ameliyatın genişletilmesinin elzem görüldüğü hallerde de böyle bir durum ortaya çıkacaktır. Bunun için, hasta açısından hayati bir durumun ortaya çıkması, müdahalenin genişletilmesi riskinin, hastanın rızasını almak için beklenmesi halinde karşılaşılabilecek tehlikeden daha küçük olması gerekeceğinden; tüm bu örneklerde hasta ile doktor arasında iradi bir ilişki yani sözleşme ilişkisi bulunmamaktadır ve bahsi geçen ilişkiye vekaletsiz iş görme denilmektedir.

 

Avukat Ahmet AKYÜZ / İZMİR